TIRA DÚVIDAS TRABALHISTAS

                   Drº José Cairo Júnior

1 - Trabalho na área de varejo e recebo comissão, porém, durante o ato da rescisão a empresa não contabilizou os valores das comissões alegando que são coisas “por fora”. O que devo fazer?

“CLT. Art. 457. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”.

O salário, retribuição pelo trabalho prestado pelo empregado e pago pelo empregador, pode ser definido de acordo com o tempo, produtividade ou ambos. Assim, a comissão nada mais é do que uma forma de aferição do salário de acordo com a quantidade de negócios intermediados pelo trabalhador. Por se tratar de salário variável, é necessário observar o seu valor médio mensal para efeito de pagamento de outras verbas devidas em razão da execução do contrato de trabalho, como férias e 13º salário, por exemplo. Se o empregado recebe um valor fixo (salário por unidade de tempo) e variável (salário por comissão), ambos devem compor a remuneração. O pagamento feito por fora é ilegal e o empregado pode ingressar com uma ação na Justiça do Trabalho requerendo a integração desses valores para ressarcir os prejuízos sofridos com essa prática.

2 - Tenho uma diarista que frequenta minha casa 3 vezes por semana, recentemente ela andou faltando e compensou em outras semanas, trabalhando assim 5 dias por semana. O caso é que ela entrou na Justiça alegando que trabalha os 5 dias e quer todos os direitos como empregada legal, o que devo fazer?

A jurisprudência do TST firmou entendimento segundo o qual para ser considerado como diarista o trabalhador doméstico deve prestar serviços por até dois dias por semana. A partir dessa frequência já é possível classificar o trabalho como relação de emprego e, consequentemente, atribuindo todos os direitos trabalhistas. Nesse caso específico, observa-se que o trabalhador agiu com má fé ao alterar a verdade dos fatos. A defesa, em juízo, deve ser fundamentada no trabalho em apenas dois dias por semana, mas a prova dessa situação ficará a cargo do empregador que poderá utilizar de todos os meios disponíveis, principalmente por testemunhas.

1 - Meu chefe me passou uma advertência por escrito e vem me ameaçando com demissão por justa causa caso eu continue usando o e-mail pessoal. É possível esse caso, apenas por um ou outro e-mail de cunho pessoal?

O correio eletrônico nada mais é do que uma forma moderna de comunicação, utilizando-se dos recursos oferecidos pela informática e telecomunicações.

Equipara-se, por exemplo, ao uso do telefone. No âmbito da empresa, o empregado encontra-se subordinado às ordens e diretrizes do empregador, desde que essas não contrariem a ordem legal.

Usando-se da mesma comparação acima mencionada, aceita-se como razoável e lícito o comportamento do empregador que proíbe a utilização do telefone de sua propriedade para o uso particular dos seus empregados. Essa mesma limitação pode ser aplicada ao uso dos computadores e da internet, pelo trabalhador, para transmitir mensagens pessoais.

Sendo assim, o empregador pode, no exercício do seu poder disciplinar, aplicar penalidades pelo descumprimento de suas ordens, inclusive a demissão sem justa causa, quando há reincidências.

 2 - A empresa onde trabalho investiga minha caixa de e-mail pessoal (solicitaram que fizesse um novo e-mail e passasse a senha para eles) e monitoram tudo que faço na internet dentro do ambiente de trabalho. Eu não assinei nada dando essa liberdade, eles podem continuar com essa invasão de privacidade?

Essa pergunta, aparentemente, parece com a anterior. Todavia, há uma diferença muito grande quando se trata do seu disciplinamento legal.

No caso já comentado, o empregador vedava o uso da internet e do e-mail pelo seu empregado. Já na hipótese desta pergunta, o empregador permite o uso dessa ferramenta, mas faz a leitura de tudo o que o empregado escreve em seus correios eletrônicos.

A constitucionalidade desse procedimento é bastante discutida no meio jurídico, não havendo ainda um consenso.

Contudo, os juristas inclinam-se no sentido de não reconhecer a possibilidade do empregador monitorar o e-mail dos seus trabalhadores, ainda que seja corporativo.

Isso porque o coreio eletrônico não passa de uma nova modelagem da correspondência física, também denominada de carta. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XII, garante a inviolabilidade da correspondência: “Art. 5º. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Portanto, ainda que seja de propriedade do empregador os meios utilizados pelo empregado para enviar suas mensagens, há a incidência da aludida norma constitucional que veda esse procedimento, ainda que o empregado concorde com ele, já que durante a execução do contrato de trabalho a renúncia de direitos trabalhistas não produz qualquer efeito, ainda mais quando detém índole constitucional.

A insistência desse procedimento enseja ao empregado o direito de rescindir indiretamente o contrato de trabalho, com direito a todas as verbas trabalhistas devidas da mesma forma como se fosse despedido sem justa causa. Além disso, também é possível postular o pagamento de uma indenização por dano moral decorrente da invasão de privacidade perpetrada pela empresa.

José Cairo Júnior, juiz titular da 3ª. Vara do Trabalho de  Ilhéus/Bahia, professor da Uesc e da Unime-FacSul. OBS. Interessados em encaminhar perguntas sobre questões trabalhistas para o juiz José Cairo, podem encaminhar para reportagens.jornalagora@gmail.com